Las diversas concepciones de la validez jurídica.

Los debates en relación al concepto y validez del derecho es uno de los temas mas recurrentes de la filosofía del derecho. Desde una perspectiva iusnaturalista estos problemas se abordan haciendo referencia a valores superiores, los cuales son considerados autoevidentes a la razón o a las creencias de los individuos que integran la sociedad, por lo que en caso de que una determinada norma deba ser obedecida, simplemente la confrontaba con esos principios o valores ideales y supra-históricos, que constituían la esencia del verdadero derecho.

El concepto y la validez del derecho en el positivismo teórico formalista y antiformalista.

La cuestión principal de la teoría jurídica positivista es la de cómo fundamentar la validez de las reglas creadas mediante decisiones humanas (positivas) en algo distinto de la fuerza bruta, o lo que es lo mismo, cómo distinguir el derecho del poder. El positivismo teórico-formalista, en parte, resuelve el asunto apelando a la idea de supra-legalidad y al argumento del legislador racional y democrático que supone que el derecho no reflejaría el capricho y arbitrariedad del poder, sino una voluntad objetiva, racional y justa que se expresa en forma clara y completa en la ley; de allí que lo mejor, para el ciudadano y demás poderes públicos, es someterse al dictado de la autoridad soberana.


El positivismo metodológico o conceptualista.

A diferencia del positivismo teórico que quiere definir el derecho, el positivismo metodológico quiere proponer un método que permita identificar el derecho sin intentar definirlo. La teoría de Kelsen tiene ese propósito. Para Kelsen, la validez de una norma no puede hallarse en un pacto o contrato social, ni en la mera constatación del hecho de que quien emitió la orden es un soberano, sino en otra norma, ello es, en un deber ser. El propósito de la teoría pura del derecho es proponer una metodología que permita describir los sistemas jurídicos positivos, independiente de toda consideración moral o sociológica; de allí su pretendido carácter universal y objetivista. Esta ciencia normativa debe posibilitar el paso de una multiplicidad de normas heterogéneas, a un sistema jurídico coherente y unitario. La noción de sistema jurídico, por una parte, posibilita el conocimiento del derecho como un todo unitario, completo y coherente (dimensión lógico-epistemológica) y, por otra, le otorga validez a una norma en particular y define su naturaleza y su estatuto ontológico (dimensión ontológica).

El concepto y la validez del derecho en el positivismo excluyente e incluyente.

Las críticas a la noción de validez propuesta por Hart fueron formuladas por Dworkin, cuyo argumento central es que el derecho está integrado, además de las reglas positivas, por otro tipo de normas como los principios que no pueden identificarse a partir de una prueba de origen o de una norma básica o regla de reconocimiento. Si se aceptara la tesis de Hart, los principios no podrían ser considerados como parte del sistema jurídico y, consecuentemente, como pauta de comportamiento obligatorio, pues en la práctica, los principios no son reconocidos por los jueces por provenir de una autoridad sino por el contenido, porque se aprecian como justos, plausibles o razonables para solucionar un caso. Los positivistas niegan que los principios obliguen de la misma manera que lo hacen algunas normas; los antipositivistas, por el contrario, consideran que los principios son normas jurídicas obligatorias que deben ser tenidas en cuenta por los jueces y juristas (Dworkin, 1984, p. 81). El positivismo trata a los principios como resúmenes de lo que los jueces hacen cuando se ven obligados a ir más allá de las normas que los obligan; en este caso el juez no está aplicando derechos, sino haciendo uso de su discreción judicial y, por tanto, aplicando un nuevo precedente legislativo.

El concepto y la validez del derecho en el neo o nuevo constitucionalismo.

El constitucionalismo actual o nuevo constitucionalismo puede significar muchas cosas: una constitución que garantiza derechos simplemente; una constitución que garantiza derechos y que es rígida; una constitución que garantiza derechos y que es rígida y que le otorga la última palabra al respecto del significado de los derechos a los jueces constitucionales o una constitución que garantiza derechos y que es rígida y que garantiza esos derechos mediante un órgano de carácter político (congreso). Los tres primeros significados son compatibles con el constitucionalismo jurídico, el último con el constitucionalismo político. Uno de los primeros problemas es el de saber si la constitución debe entenderse como un documento político o como un texto jurídico. El constitucionalismo político sostiene que debe considerarse un documento político, el constitucionalismo jurídico una norma jurídica. En este ensayo no trataremos los problemas de la validez del derecho según el constitucionalismo político sino jurídico, también llamado neoconstitucionalismo. El neoconstitucionalismo supone la existencia y valoración positiva de constituciones re-materializados que consagran valores fundamentales, el principio de supremacía constitucional o del carácter superior de la constitución frente a la legislación, el carácter normativo de la constitución que le confiere fuerza vinculante a la constitución en relación a las actuaciones y decisiones de los otros poderes del estado, la interpretación jurídica de la constitución (la constitución es norma, es ley, es un documento normativo que se interpreta de la misma manera que se hace cualquier norma jurídica), el poder judicial es el intérprete último y legítimo de la constitución, un nuevo modelo de derecho que se concreta en el nuevo paradigma del Estado constitucional de derecho.