Validez y eficacia

Kelsen señala que las normas jurídicas serán consideradas válidas cuando estas "existen" y por lo tanto, son vigentes, por que antes de su existencia deberán cumplir con los requisitos establecidos para su vigencia como son la publicación y la promulgación. 

Nos dice que serán consideradas válidas aquellas normas que son obedecidas y aplicadas y que fueron creadas mediante procedimientos establecido previamente en las normas jurídicas, por lo tanto, una norma de jerarquía inferior es válida siempre y cuando la norma superior sea valida, a partir de esta idea se deduce la existencia de otro término fundamental que concierne a la valides de las normas, el cual es la efectividad de la norma jurídica la cual describe como la consumación de la condición al hecho.

Analizando el contenido de los textos de Kelsen, se puede relacionar la actividad jurisdiccional a la validez de la normas jurídicas, pues serán aplicables únicamente las normas que cumplen los requisitos en los ámbitos espacial, temporal y personal, normas que tengan aplicabilidad y vigencia.

Se presentan determinadas circunstancias que confieren legitimidad a las disposiciones jurídicas, y se identifican como factores determinantes la eficacia y la efectividad. La legitimidad implica que la norma debe ser acatada y aplicada, al tiempo que la eficacia denota que la norma es efectivamente acatada y puesta en práctica.

Se establece que una norma jurídica se considera válida cuando cumple con los siguientes requisitos:

• Su creación está vinculada a un procedimiento formal ejecutado por una entidad competente.
• No ha sido revocada por una norma emanada posteriormente.
• No entra en contradicción con disposiciones de superior jerarquía.

Según la perspectiva de Kelsen, la validez de las normas jurídicas está condicionada a su "existencia", lo que implica su actualidad y aplicabilidad, ya que, antes de su existencia, deben satisfacer las condiciones estipuladas para su entrada en vigor, que incluyen la divulgación y la promulgación.

El autor señala que se considerarán válidas aquellas normas que sean respetadas y aplicadas y que hayan sido generadas mediante procedimientos preestablecidos en las disposiciones legales. En este sentido, una norma de menor rango jerárquico se considera válida únicamente si la norma de nivel superior también lo es. A partir de esta noción, se deriva otro término fundamental relacionado con la legitimidad de las normas, que es la efectividad de la norma jurídica, la cual define como la realización de la condición prevista en la norma.

Al analizar el contenido de los textos de Kelsen, es posible establecer una conexión entre la función jurisdiccional y la validez de las normas jurídicas, ya que solo se aplicarán aquellas normas que cumplan con los requisitos en términos de ámbito geográfico, temporal y personal, es decir, aquellas normas que sean susceptibles de aplicación y estén actualmente vigentes.

A partir de las indagaciones en los escritos de Kelsen, se puede vincular la labor jurisdiccional con la legitimidad de las normas jurídicas, ya que únicamente se aplicarán normas que satisfagan los requisitos en términos de ámbito geográfico, temporal y personal; es decir, normas que sean factibles de implementar y que se encuentren actualmente en vigor.

Kelsen detalla los requisitos necesarios que confieren legitimidad a las normas legales. Inicialmente, advierte sobre la posibilidad de conductas que contradigan la norma y presenta como factores determinantes la eficacia y la efectividad. La legitimidad denota que la ley debe ser acatada y aplicada, mientras que la eficacia connota que la ley efectivamente se respeta y aplica.

La eficacia de la norma se manifiesta mediante su aceptación y observancia por parte de la sociedad. Esta eficacia se erige como un requisito indispensable para la validez de la norma. Sin eficacia, el sistema jurídico no puede subsistir.

Desde una perspectiva sociológica, la eficacia se define como el grado de adhesión de las normas por parte de sus destinatarios. En el contexto de la teoría jurídica, el término "eficacia" se refiere principalmente a este concepto, al nivel de cumplimiento o respeto por parte de aquellos que ejecutan la conducta establecida. La garantía de la eficacia se logra a través de la observancia de procedimientos formales en el proceso de creación, así como mediante la adherencia a los principios legales técnicos que rigen en un sistema jurídico específico. No basta con que las normas estén formuladas con precisión; también es necesario establecer los medios e instituciones necesarios para su aplicación.

En consideración de lo expuesto, la eficacia se puede contemplar como una condición ineludible para la existencia de la norma. La exigencia de eficacia jurídica debe reflejarse tanto en el plano material como en el social. Es crucial que haya una correspondencia entre la norma y la realidad para que refleje la situación existente o la que se aspira a crear. De esta manera, no solo se manifiesta la funcionalidad del sistema legal, sino también su legitimidad.

 

Desde una perspectiva sociológica, la eficacia se define como el nivel de acatamiento que los destinatarios demuestran hacia las normas. Sin embargo, en el contexto de la teoría jurídica, cuando se alude a la eficacia, se hace referencia específicamente a esta interpretación, que implica el grado de cumplimiento o respeto por parte de aquellos que ejecutan la conducta prescrita. La garantía de la eficacia se establece mediante el cumplimiento de ciertos requisitos formales durante el proceso de creación, así como a través de la observancia de principios técnicos jurídicos que prevalecen en un sistema legal particular. No es suficiente que las normas estén formuladas de manera precisa; además, deben ser acompañadas por la creación de los recursos y las instituciones necesarios para su implementación.

Basándonos en lo expuesto, la eficacia se considera un elemento esencial para la existencia completa de una norma. La demanda de eficacia legal debe reflejarse tanto en el ámbito material como en el social, lo que implica que debe existir coherencia entre la norma y la realidad. Esto no solo revela la funcionalidad del sistema jurídico, sino también su autenticidad y legitimidad.

Producción, aplicación y acatamiento del derecho

Para Kelsen la producción, aplicación y acatamiento del derecho son funciones jurídicas en el sentido amplio, el acatamiento se presenta con la conducta a cuyo contrario está enlazado el acto coactivo sancionatorio, otra de las funciones es producir normas a través de la función legislativa y aplicarlas mediante el poder judicial, ya sea voluntariamente o por acto coactivo mediante un órgano judicial.

El orden jurídico se integra por un sistema de normas generales e individuales que se relacionan entre si. A su vez la producción de cada norma se encuentra determinada por otra norma, partiendo de una norma fundamentalmente básica.

Una norma pertenece a un orden jurídico solamente por el hecho de haber sido creada conforme a lo que determina otra norma de ese mismo orden. Este sistema concluye finalmente con la norma fundamental básica, que no ha sido establecida conforme a un orden jurídico determinado ni por ninguna otra norma, y que en consecuencia, tiene que ser de carácter supremo. En ese caso no se habla de un orden jurídico, sino también de una comunidad jurídica, puede decirse que una norma jurídica pertenece a un determinado orden jurídico cuando ha sido producida por un órgano de esa comunidad.

Se considera erróneo hacer una distinción entre actos de producción y actos de aplicación de derecho, ya que si se hace abstracción de los casos limites, si se presupone la existencia de la norma fundamental y la ejecución del acto coactivo entre los cuales transcurre el proceso jurídico, todo acto jurídico puede se considerado aplicación de una norma superior y la producción determinada por aquella, de una norma inferior.

Si se considera el orden jurídico estatal, sin atender a una norma de derecho internacional de jerarquia superior, entonces la norma fundamental básica determina en los hechos la producción de la constitución, sin ser ella misma la aplicación de una norma superior.

Aplicando Ia constitución es como son creadas las normas jurídicas generales, y es en la aplicación de estas normas que se efectúa la producción de las normas individuales mediante las sentencias judiciales y resoluciones administrativas. Solo la ejecución de los actos coactivos presentados por esas normas individuales se efectúa aplicando las normas individuales que los determinan, sin ser ella misma producción de una norma. Atendiendo a lo anterior la aplicación del derecho puede considerarse como la producción de una norma inferior fundándose en una norma superior, o la ejecución del acto coactiva que tiene su origen en una norma.

La producción de una norma inferior a través de una superior, puede estar determinada en dos direcciones. La norma superior puede determinar tanto el órgano que produzca la norma, como el procedimiento en que se la produzca, pudiendo también determinar el contenido de la norma. Aun cuando la norma superior solo determina el órgano que producirá la norma inferior, dejando a discreción el procedimiento y la determinación del contenido de la que debe producirse, la norma superior es aplicada en la producción de la inferior, por lo que la determinación del órgano es el mínimo de aquello que tiene que determinarse en la relación entre una norma superior y una inferior. Puesto que la norma que no se encuentra determinada de manera alguna en cuanto a su producción por una norma superior, no puede valer como norma implantada dentro del orden jurídico, no perteneciedole en consecuencia; y un individuo no puede ser considerado órgano de la comunidad jurídica, sin que su función pueda atribuirse a la comunidad, si no esta determinado por una norma del orden jurídico constituyente de la comunidad, lo que significa: cuando no esta autorizado a ejercer la función por una norma superior.

Todo acto de producción de derecho tiene que ser un acto de aplicación de derecho: es decir,tiene que ser aplicación de una norma jurídica previa al acto, para que pueda valer como un acto de la comunidad jurídica. De ahí que deba concebirse la producción de derecho como aplicación de derecho, inclusive cuando la norma superior solo determina el elemento personal, el individuo, que tiene que cumplir con la función de producción de derecho. Esta norma superior determinante del órgano, es la que recibe aplicación en todo acto de ese órgano.

En la determinación de la producción de una norma inferior mediante una superior, podemos encontrar diversos grados. Nunca puede ser tan limitada de modo que el acto del que se trate no se le pueda considerar ya como un acto de aplicación de derecho, y tampoco puede ampliarse tanto que el acto ya no pueda ser considerado como un acto de producción de derecho. Aun cuando no solo se encuentra determinado el órgano y el procedimiento, sino también el contenido de la sentencia correspondiente, podemos apreciar tanto la aplicación de derecho cómo la producción de derecho Si un acto tiene carácter de producción o aplicación de derecho depende del grado en que la función del órgano que produce el acto esta predeterminada por el orden jurídico.

Existen actos que solo son aplicación de derecho, pero no para la producción del mismo. Se trata de los actos mediante los cuales se llevan a cabo los actos coactivos estatuidos por las normas jurídicas; también hay un acto de producción de derecho positivo, que no es aplicación de una norma jurídica positiva, a saber, la instauración de la primera constitución histórica que se produce aplicando la norma fundamental básica.

Es necesario hacer una distinción entre la producción y aplicación del derecho con el acatamiento al derecho. El acatamiento aparece con la conducta a cuya contraria esta enlazada el acto coactivo sancionatorio. Se trata, sobre todo, de la conducta que evita la sanción, el cumplimiento de la obligación jurídica constituida mediante la sanción.

La producción de derecho, aplicación de derecho y acatamiento al derecho son en el sentido mas amplio, funciones jurídicas. Pero también el ejercicio de una permisión positiva puede designarse como un acatamiento al derecho pero solo la producción y la aplicación del derecho son designadas funciones jurídicas, en un sentido mas estricto y especifico.

Derecho sustantivo o material, derecho adjetivo, formal o procesal, derecho orgánico o competencial

Una de las tareas mas importantes de la Filosofía del Derecho se manifiesta mediante una de sus ramas denominada como Sistemática Jurídica. Esta rama de la Filosofía del Derecho se encarga de ordenar con coherencia las normas jurídicas con el objetivo de permitir que los supuestos de conducta se encuentren limitados y a su vez protegidos entre sí mismos, y que de esta forma exista una buena organización que permita su mejor estudio, comprensión, aplicación y evitar un estado de caos legislativo.

Derecho sustantivo o material.
Es el Derecho de fondo, son todas aquellas normas jurídicas de distinto linaje o materia, los cuales disponen los derechos y obligaciones de las personas, es decir, es la relación jurídica que nace del supuesto normativo. Este tipo de derechos se manifiestan mediante derecho adjetivo, en caso de existir una controversia que tenga origen entre sujeto activo y pasivo de la relación jurídica.

Son consideradas normas jurídicas del Derecho Sustantivo aquellas reglas de conducta humana bilaterales, heterónomas, externas y coercibles que tienen como objetivo regular situaciones jurídicas de fondo, a diferencia de las normas jurídicas de Derecho Adjetivo que rigen el procedimiento. Es decir, las normas jurídicas de Derecho Sustantivo son estáticas y las normas jurídicas denominadas de Derecho Adjetivo son típicamente dinámicas. Pueden ubicarse dentro de esta sistematicacion: 

• Derecho Civil  Derecho Penal
• Derecho del Trabajo 
• Derecho Mercantil 
• Derecho Administrativo
• Derecho Fiscal 

Derecho Adjetivo.
El Derecho Adjetivo es el Derecho de forma, el derecho instrumental, dicho de otra manera, constituye el conjunto de normas y principios que tienden especialmente
a regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la actividad judicial, comprendiendo las leyes procedimentales y de enjuiciamiento. Pueden ubicarse dentro de esta sistematicacion:

• Derecho Procesal Civil;
• Derecho Procesal Penal; 
• Derecho Procesal del Trabajo; 
• Derecho Procesal Mercantil
• Derecho Procesal Administrativo
• Derecho Procesal Fiscal

El Derecho Adjetivo se integra por un conjunto de Leyes que permiten y hacen efectivo el ejercicio de las relaciones jurídicas, al poner en acción el macanismo judicial del Estado. No se encarga de procurar justicia, sino como ha de solicitarse la justicia ante las autoridades. En los códigos procesales se regula la jurisdicción contenciosa o voluntaria, en su aspecto formal, y no en relación con el contenido material de los derechos de las partes.

El derecho formal está conformado por las obligaciones formales, las sanciones y los procedimientos a seguir para dar cumplimiento al derecho sustancial. Las formalidades, tienen como finalidad lograr el objetivo perseguido cuando el derecho sustancial creo la obligación o el derecho.

Derecho Orgánico o Competencial
Una Ley Orgánica se caracteriza por ser dictada con carácter complementario de la constitución de un Estado, en otras palabras, el derecho orgánico o competencial desde un punto de vista constitucional tiene como objetivo regular ciertas materias específicas, siendo una de sus principales funciones la formación de una regla para desenvolver un precepto o institución. Por lo general este tipo de leyes regulan el desarrollo de las libertades públicas y de los derechos fundamentales, estableciendo límites en su aplicación, para garantizar su cumplimiento.

Para poder emitir una ley orgánica es necesario una serie de requisitos previamente establecidos, deberán cumplirse todas las condiciones extraordinarias, como por ejemplo contar con una mayoría absoluta o cualificada para que así pueda ser aprobada; esto es necesario ya que este tipo de ley regula cuestiones trascendencia e importancia muy grandes, ya que su creación, modificación o extinción implica una afectación directa a la sociedad y por la que una ley orgánica no puede mdificarse con facilidad ni por voluntad propia del legislador.

Constitución, legislación y costumbre

La palabra consuetudinaria proviene de la palabra latina consuetudo, de la cual se desprende el concepto de costumbre. Antes del siglo XVIII, la jerarquia suprema de las normas recae en las constituciones consuetudinarias, la cual encontraban su fundamento en la costumbre, tradiciones y demás conductas generalmente aceptadas.

Las costumbres tienen su fundamento en diversas teorías tales como, teoría de la concesión, esta expone que la fuerza normativa de la costumbre es siempre derivada al depender la aprobación y reconocimiento del poder público del estado; teoría de la convicción esta manifiesta que esta se basa en la conciencia o espíritu del pueblo al expresar una convicción jurídica generalizada sobre una regla de conducta social; teoría del uso, se soporta en el uso repetido, incondicionado y general; teoría de la voluntad social, tiene su génesis en la voluntad colectiva de que una regla manifestada como costumbre se cumpla como derecho objetivo.

Un aporte muy importante del derecho romano, es la clasificación de las costumbres las cuales se han abordado de la siguiente manera:

• Interpretativas o “secundum legem”. Se forma de acuerdo con la ley y se adapta a las prácticas sociales.
• Supletorias o “ prater legem”. Se encarga de regular las relaciones que no se encuentran contempladas en la ley y que llena los vacios que esta contiene y tiene eficacia cuando la ley le permite actuar 
• Contrarias a la ley o “ contra legem”. Estas se opone a las normas legales, aplicada en la antigüedad por el derecho canónico, pero siempre que esta reuniera elementos de verdadera costumbre y el consentimiento tácito de la autoridad.

Los usos nacidos de la vida política en el interior del estado es lo que comúnmente se califica como costumbre constitucional, diferente de la constitución consuetudinaria, puesto que esta resulta de tradiciones a las cuales no se opone ningún texto escrito anterior, mientras que aquella surge dentro de un estado regido por una constitución escrita.

Son constitucionales aquellas costumbres que son creadas por medio de los órganos constitucionales en sus reciprocas relaciones y se puede resaltar que es necesario un procedimiento de creación jurídica diferente al legislativo o al del precedente judicial, por lo que es común cometer el error de llamar al derecho consuetudinario como no escrito, ya que puede haber cierto derecho no escrito por ejemplo un contrato consensual, cuando en el ordenamiento jurídico se habla de costumbre, normalmente va a dirigido a una pauta de conducta, que es tolerada por parte de los miembros de una comunidad, la formación de un derecho consuetudinario necesita primeramente una serie de hechos repetidos, que se ha establezcan en una práctica constante respecto a una relación es que dan vida al núcleo social.

El concepto de jerarquía jurídica

Atendiendo la teoría de Hans Kelsen sobre la jerarquía de las normas jurídicas, cada norma encuentra su validez en la existencia de otra norma de rango superior, la cual a su vez podrá legitimar más normas de carácter inferior, como si se tratase de un sistema de peldaños o escalonado. La estructura jerárquica que propone en su teoría no puede ser infinita y, en concecuencia, deberá existir una norma fundamental. Toda norma jurídica debe considerarse como parte integrante de un marco normativo complejo, el cual tendrá sus propias reglas de validez, vigencia y derogación.

El problema principal que tiene la teoría kelsiana en relación con la jerarquía de las normas, recae sobre la denominada regla fundamental, ya que en ella se basa todo su ordenamiento positivo. Aunque esta nocion se acerca a la figura de la Constitución o a la Norma fundamental de un ordenamiento jurídico, no es posible encontrar un fundamento formal de su validez, por lo que aparece como un importante desacierto en el intento de Kelsen de crear una teoría pura del Derecho.

En la actulidad el concepto de jerarquia es utilizado para hacer referencia a la orden en el que funcionan los órganos de una sociedad, para indicar la estructura del Estado, y la posición de los órganos de la administración pública, también describe la organización entre los principios constitucionales, el rango de los medios de prueba y muchas otras acepciones jurídicas mas. Precisamente uno de los problemas jurídicos que existen entorno a la jerarquía normativa es que la expresión es utilizada en contextos diferentes y para referirse a situaciones jurídicas distintas. Por lo que es necesario distinguir el concepto de “jerarquía” del concepto de jerarquía normativa.

El concepto jerarquía
La expresión se refiere a la ordenación por grados que existe entre los diversos elementos de un sistema; en este primer sentido, “jerarquía” es sinónimo de “organización”, “estructura. En base a lo anterior se infiere que existen elementos constitutivos que integran un sistema, y que estos se encuentran se encuentran relacionados de forma vertical, donde unos pueden considerarse superiores a otros.

En el ámbito juridico, la expresión es utilizada para hacer referencia a la ordenación escalonada entre las normas jurídicas, los principios, valores y derechos y entre los medios de prueba etc. La expresión se refiere a cada uno de los niveles o grados que hacen parte de la estructura u ordenación vertical de elementos, en este caso jerarquía es sinónimo de grado rango o categoría. Debe tenerse en cuenta, que un mismo conjunto de elementos de un sistema jurídico admiten distintas ordenaciones jerárquicas, dependiendo del criterio utilizado para establecer la superioridad y la inferioridad de las normas jurídicas.

En lo concerniente a la jerarquía normativa, podemos encontrar dos
criterios:

Criterio de la fundamentación de las normas.
Indica que una norma es superior a otra en la medida en que la
fundamente, ya sea determinando total o parcialmente su contenido o determinando la forma para producir el acto normativo; de la totalidad de relaciones de subordinación se puede obtener una ordenación por grados de
las normas jurídicas que hacen parte del sistema jurídico.

Criterio de la fuerza o eficacia jurídica de las normas. 

Este criterio, indica que una norma puede considerarse superior a otra cuando tienen la fuerza jurídica activa para modificarla y no puede ser modificada por ésta. Atendiendo a que la fuerza o eficacia jurídica la atribuye el propio derecho positivo la jerarquía resultante se denomina jerarquía Positiva; y como la fuerza que atribuye el ordenamiento a las normas depende de la forma en la cual se expresan dichas normas es una jerarquía formal.

Principios y normas de clausura

Una norma de clausura es una disposición de derecho que tiene como objetivo agrupar conductas no especificadas directamente en un ordenamiento legal. Se encuentra directamente vinculada con la figura de las lagunas juridicas pues su función es corregir la ausencia de hipótesis normativas, evitando así que existan supuestos que no se encuentren regulados por las hipótesis de derecho.

La reglas de clausura permiten mediante un conjunto de enunciados identificar otros que no estan textualmente en la norma, es esto lo que se denomina clausura.

Para algunos estudiosos del derecho no es posible que existan lagunas legales en los sistemas normativos, asegurando que no debería existir un sistema jurídico incompleto. Para aquellos que se ajustan a esta corriente, es fundamental la existencia de los principios de clausura. Para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el “principio de clausura” armoniza con la teoría kelseniana.

Estos principios y normas son un elemento común en lo que se considera un sistema completo. Una forma de integrar un sistema y considerarlo completo es correlacionar todos y cada uno de los casos con alguna solución común. Al hacer referencia a todos los casos, y proponer una solución maximal, hablamos entonces de un universo de casos (diversidad de situaciones jurídicas concretas)y un universo de soluciones(soluciones juridicas a dichas situaciones). El problema radica en que una norma que resuelve un universo de casos determinado con su respectivo universo de soluciones, puede no resolver los supuestos de un universo de casos distinto, por lo que la unica forma de obtener un sistema cerrado es mediante las normas de clausura.

La posición de Alchourrón y Bulygin sobre las lagunas jurídicas es una de las más influyentes en la cultura juridica latinoamericana. Estos autores se apartan de la teoría que afirma que los sistemas jurídicos son necesariamente completos. El punto de partida es el principio de prohibición, que enuncian de esta forma: "Todo lo que no está prohibido está permitido". Para Alchourrón y Bulygin el principio de prohibición no es una regla o norma, ni un principio normativo o moral, sino una "proposición metasistemática" de carácter no normativo.

El principio de clausura no resuelve el problema de la existencia de lagunas legales de forma absoluta, existen supuestos donde las concecuencias que se produzcan tras la realización de una conducta, pueden estar o no vinculadas a una norma permisiva o prohibitiva y estas puede ser de suma importancia para la sociedad que construye su vida en base a los postulados de justicia que ofrece el estado de derecho. Para aplicar una norma de clausura es necesario haber sistematizado previamente un determinado conjunto normativo y haber constatado que existe una laguna normativa.

Una regla de clausura pretende clasificar de forma deontica, es decir atendiendo a la lógica de las normas y de las ideas normativas, todas aquellas conductas que no se encuetran previstas en un texto normativo y podemos en ella podemos distinguir las siguientes características:
Clausura total del sistema.
Tiene que completarlo de forma absoluta ante cualquier universo de casos y universo de acciones.

Coherencia con el marco normativo.
Debe manifestarse de forma coherente con el sistema donde se aplica, es decir debe complementar no contradecir el marco normativo.

Un ejemplo de norma de clausura puede ser el otorgado por el artículo 19 constitucional de la legislación argentina el cual indica que: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”. Otro ejemplo que es común en las legislaciones modernas es la regla nullum crimen la cual puede ser entendida a grandes rasgos como una directiva dada al legislador en el sentido de que no debe castigar penalmente actos realizados con anterioridad a la ley.

El principio de clausura normativa admite tres versiones distintas:

Versión Normativa: El principio expresa una solución normativa, englobando todas aquellas conductas que no estén prohibidas dándoles la calidad de permitidas.

Versión descriptivo fuerte.
Todas las acciones contempladas en un sistema normativo concreto deben estar descritas como permitidas o prohibidas, esta versión resulta correcta en las siguientes dos hipotesis:
Respecto a un universo de casos concreto, la autoridad normativa a solucionado todas las situaciones, sin embargo no frente a otro universo de casos diferente.
El sistema pertenece a una norma de clausura, que permite expresamente aquellas conductas no prohibidas por el marco normativo.

Versión descriptiva debil.
El sistema expresa aquellas conductas que no han sido prohibidas, expresa una verdad necesaria. La versión débil de permitido expresa que una acci o n determinada no está considerada como prohibida en un sistema normativo.

La reglas de clausura se distinguen de las reglas lógicas en dos aspectos importantes:

• La regla de clausura es contingente. 
• Es normativa, en el sentido de que permite inferir consecuencias normativas nuevas que no podían inferirse del conjunto originario.

Al igual que las reglas de inferencia, una regla de clausura no pertenece propiamente al sistema en el mismo sentido en que los demás enunciados pertenecen al sistema. Se considera una regla de segundo nivel, que se refiere a los enunciados del sistema que son considerados el primer nivel y no se incluye a sí misma en esa referencia. Pero, a diferencia de las reglas de inferencia, la regla de clausura tiene naturaleza supletoria: sólo se puede utilizar una vez que se ha comprobado que mediante las reglas ordinarias no se infiere ninguna solución para el caso en concreto.

La diversidad de lagunas legales

Se denomina laguna jurídica a las situaciones de derecho, que carecen total o parcialmente de una regulación aplicable, es decir, es la ausencia de leyes aplicables para un supuesto jurídico concreto.

La doctrina indica que existe una laguna jurídica cuando ante un hecho o acto que exige una resolución o intervención de las instituciones legales, no existe un marco jurídico que regule las consecuencias de derecho que se deriven de dicho acto, por lo que no existe una norma que contemple con validez la situación concreta. y por lo tanto no se ha previsto una solución al planteamiento jurídico.

La existencia innegable de lagunas jurídicas en los sistemas legales, dan origen a la necesidad de que existan principios y mecanismos básicos para que los juristas puedan resolver los problemas generados por la carencia de leyes, estos métodos pueden clasificarse en dos grandes géneros: En los que se aplica la heterointegración y los basados en la autointegración.

Métodos de heterointegración.
Dentro de este método encontramos dos vertientes:

Heterointegración propiamente dicha. 

Se presenta cuando para resolver la ausencia de leyes, se recurre a una ley de otro ordenamiento jurídico, el cual es ajeno al conjunto de normas que origina la laguna legal, por ejemplo la aplicación de una norma de derecho Civil aplicada a un supuesto de derecho penal.

Heterointegración impropia. 

Se presenta cuando para resolver la ausencia de regulación, se recurre a una norma del mismo ordenamiento, pero que es distinta a la ley o conjunto de leyes. Dentro de este tipo de heterointegración podemos encontrar dos supuestos:

• Cuando se utilizan dispociciones ajenas al ambito del ordenamiento, como puede ser la jurisprudencia, o la doctrina.
• Cuando se aplican normas que pertenecen al mismo ámbito juridico pero son de diferente sector, por ejemplo una norma de derecho Civil, aplicada al derecho mercantil.

Métodos de autointegración.
Son aquellos donde la carencia de leyes es compensada con la aplicación de principios o leyes pertenecientes al mismo ordenamiento que genera la laguna legal, dentro de este método podemos distinguir dos vertientes generales las cuales son: La analogía, y los principios generales del derecho.

La analogía.
Esta figura es utilizada para resolver la ausencia de leyes aplicables, buscando dentro del mismo marco normativo, disposiciones que tenga similitudes apreciables al caso jurídico concreto. Para que la analogía pueda aplicarse, es necesario que exista una verdadera conexión lógica entre la norma que origina la laguna y aquella que se utilizará para suplir el vació.

Principios generales del derecho.
Pueden considerase como los pilares ideológicos que sustentan un sistema normativo, son aquellas premisas básicas que deberán ser tomadas en cuenta para la creación, modificación y aplicación del derecho. Encontramos dos tipos de principios generales: 

Aquellos que se encuentran plasmados textualmente en una disposición normativa, por lo que además de ser un principio general derecho, además es una norma jurídica perteneciente al derecho positivo, y aquellos que no pueden identificarse en una codificación concreta, pero que forman parte de la cultura jurídica, aveces intrínsecos a la intención del legislador, quien crea una disposición jurídica.

Podemos dividir basicamente la diversidad de lagunas juridicas a tres tipos fundamentales:

• Aquellas situaciones concretas donde no existe un marco normativo en absoluto.
• Aquellas donde existe un marco normativo aplicable, pero es deficiente, ambiguo o no se acerca a satisfacer las necesidades juridicas debido a la complejidad de la materia.
• Aquellas situaciones en donde la adecuación jurídica depende de hechos determinados para su aplicación, cuando por alguna razón estos hechos facticos no pueden presentarse.

Existen corrientes de pensadores jurídicos que niegan la existencia de lagunas legales, y sostienen que para cada situación concreta debe existir un marco normativo aplicable. Esta posición denominada determinista sostiene que todo sistema jurídico es completo, por lo que para todo caso genérico debe existir una solución aplicable en el marco normativo. 

Antinomias o conflictos normativos.

Podemos definir las antinomias o conflictos normativos como la situación que se presenta, cuando dos o mas leyes, que se encuentran dentro de la misma esfera jurídica, tienen como consecuencia, situaciones jurídicas contradictorias para un mismo supuesto de derecho, por lo que resulta imposible su aplicación, dentro del mismo ámbito temporal, espacial, y material de validez.

En el ámbito jurídico se utilizan tres métodos para resolver este tipo de situaciones y atendiendo a cada supuesto en particular, será necesario utilizar la interpretación jurídica para resolver este tipo de problemáticas, los métodos para la resolución de antinomias pueden clasificarse de la siguiente manera:

Criterio jerarquico:
Cuando las normas que entren en conflicto tienen una estructura que organiza su validez a partir de una esquematizacion basada en la jerarquía, aquella ley de jerarquía inferior será subordinada por la superior, por lo que este última será aplicable.

Criterio Cronologico:
Cuando las normas que entren en conflicto normativo, sean iguales jerárquicamente, y no sea posible señalar cual ley es superior, será necesario observar su fecha de creación, teniendo como regla básica para este método, que la regla promulgada con posterioridad, será aquella que pueda aplicarse con plena validez jurídica, delegando de esta forma a la norma más antigua.

Criterio de especialidad:
Cuando existe incompatibilidad entre la aplicación de normas, una considerada de naturaleza general y otra especial, prevalecerá aquella que aborde los criterios de manera específica, es decir la ley especial a abrogara la ley general, ya que en esta última es complementada por la segunda, dando mayor amplitud y siendo más específica en sus dispociciones.

Actualmente tanto la doctrina como la jurisprudencia, esteblacen criterios jurídicos que tienden a solucionar los conflictos normativos, los cuales podemos clasificar de la siguiente manera:

Criterio de competencia:
Es aplicable en los siguientes tres supuestos:

• Que el conflicto se presente entre normas cuyo contenido provenga de fuentes de tipo diverso.
• Que no exista una relación de jerarquía entre las normas de conflicto.
• Que las relaciones que existen entre la distintas fuentes de la norma, se encuentren reguladas por otras normas jerárquicamente superiores, por lo que la facultad para regular determinada materia, se encuentra sometido a la competencia.

Criterio de prevalencia.
Para la aplicación de este criterio es necesario la existencia de una disposición normativa que indique en su texto que en caso de existir conflicto entre normas debe aplicarse una en particular, sin atender su cronología, jerarquia o especialidad.

Criterio de procedimiento:
Hace válida aquella ley cuya creación se ajusta más a los estándares legislativos, relativos a la creación de las disposiciones de derecho, es decir determina la aplicabilidad de la norma, en el hecho de estar o no proscritos por el sistema de derecho rector para la metería.

Cuando ninguno de los métodos anteriores permite resolver la antinomia, podrá sostenerse un criterio basado en la lógica y razonamiento jurídico, apegándose siempre a los principios generales del derecho. Como ejemplo de lo anterior tenemos que es posible que el juzgador atienda a la norma más favorable para el involucrado, como por ejemplo cuando un supuesto prohibitivo entra en conflicto con una norma permisiva, se tomará como válida la permisiva. También es posible decidir por aquella norma que proteja de forma más eficaz los intereses del individuo o aquella que se ajuste de forma más cercana a los principios y valores que dan vida a la materia del asunto en concreto, por ejemplo si la leyes que entren en conflicto, regulan sobre cuestiones sobre el proceso al que se sé sujeta la aplicación de una figura jurídica, deberá decidirse sobre aquella que proteja de forma más efectiva los elementos que conforman el principio de legalidad.

Legitimidad y efectividad

En la Filosofía jurídica, el término legitimidad hace referencia a los principios que justifican la existencia de una disposición de Derecho. También se denomina justicia de las normas jurídicas y señala que debe existir concordancia entre las normas y un sistema de valores en el cual se basa. Quienes defienden la idea de valorar las normas jurídicas desde la perspectiva de su justicia o injusticia, no es suficiente que un sistema de legalidad posea autojustificación, lo que se entiende por validez, sino que es necesario plantearse su legitimidad, es decir su justicia.

El principal problema de la legitimidad es el de determinar cuál sera el sistema de valores en el que las normas deben basarse para ser valoradas como legítimas. A continuación se analizaran de forma breve las mas importantes corrientes de pensamiento que han abordado esta problemática:

• Derecho Natural. De forma general alude la existencia de principios que surgen de la misma naturaleza o de Dios.
• Justicia procedimental. Señala que cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos, y que las desigualdades sociales y económicas habrán de ser estructuradas de manera que sean para mayor beneficio de los menos aventajados y se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.
• Teoría de los derechos humanos. Quienes la sostienen defienden que resuelve, bajo un mismo axioma valorativo, el criterio de legitimidad del orden legal y los criterios de justicia distributiva y conmutativa, tienen como base y fundamento la persona como agente autónomo y su dignidad e inviolabilidad.

Existe un punto de coincidencia entre todas las concepciones actuales de la legitimidad, que no es otro que su manifestación como legitimidad democrática. Sin embargo, comparto la tesis de que
la “legitimidad democrática”, siendo como es una condición necesaria, no es una condición suficiente, sino que necesita complementarse con la incorporación de los derechos humanos como concepción de la justicia.

Las diversas concepciones de la validez jurídica.

Los debates en relación al concepto y validez del derecho es uno de los temas mas recurrentes de la filosofía del derecho. Desde una perspectiva iusnaturalista estos problemas se abordan haciendo referencia a valores superiores, los cuales son considerados autoevidentes a la razón o a las creencias de los individuos que integran la sociedad, por lo que en caso de que una determinada norma deba ser obedecida, simplemente la confrontaba con esos principios o valores ideales y supra-históricos, que constituían la esencia del verdadero derecho.

El concepto y la validez del derecho en el positivismo teórico formalista y antiformalista.

La cuestión principal de la teoría jurídica positivista es la de cómo fundamentar la validez de las reglas creadas mediante decisiones humanas (positivas) en algo distinto de la fuerza bruta, o lo que es lo mismo, cómo distinguir el derecho del poder. El positivismo teórico-formalista, en parte, resuelve el asunto apelando a la idea de supra-legalidad y al argumento del legislador racional y democrático que supone que el derecho no reflejaría el capricho y arbitrariedad del poder, sino una voluntad objetiva, racional y justa que se expresa en forma clara y completa en la ley; de allí que lo mejor, para el ciudadano y demás poderes públicos, es someterse al dictado de la autoridad soberana.


El positivismo metodológico o conceptualista.

A diferencia del positivismo teórico que quiere definir el derecho, el positivismo metodológico quiere proponer un método que permita identificar el derecho sin intentar definirlo. La teoría de Kelsen tiene ese propósito. Para Kelsen, la validez de una norma no puede hallarse en un pacto o contrato social, ni en la mera constatación del hecho de que quien emitió la orden es un soberano, sino en otra norma, ello es, en un deber ser. El propósito de la teoría pura del derecho es proponer una metodología que permita describir los sistemas jurídicos positivos, independiente de toda consideración moral o sociológica; de allí su pretendido carácter universal y objetivista. Esta ciencia normativa debe posibilitar el paso de una multiplicidad de normas heterogéneas, a un sistema jurídico coherente y unitario. La noción de sistema jurídico, por una parte, posibilita el conocimiento del derecho como un todo unitario, completo y coherente (dimensión lógico-epistemológica) y, por otra, le otorga validez a una norma en particular y define su naturaleza y su estatuto ontológico (dimensión ontológica).

El concepto y la validez del derecho en el positivismo excluyente e incluyente.

Las críticas a la noción de validez propuesta por Hart fueron formuladas por Dworkin, cuyo argumento central es que el derecho está integrado, además de las reglas positivas, por otro tipo de normas como los principios que no pueden identificarse a partir de una prueba de origen o de una norma básica o regla de reconocimiento. Si se aceptara la tesis de Hart, los principios no podrían ser considerados como parte del sistema jurídico y, consecuentemente, como pauta de comportamiento obligatorio, pues en la práctica, los principios no son reconocidos por los jueces por provenir de una autoridad sino por el contenido, porque se aprecian como justos, plausibles o razonables para solucionar un caso. Los positivistas niegan que los principios obliguen de la misma manera que lo hacen algunas normas; los antipositivistas, por el contrario, consideran que los principios son normas jurídicas obligatorias que deben ser tenidas en cuenta por los jueces y juristas (Dworkin, 1984, p. 81). El positivismo trata a los principios como resúmenes de lo que los jueces hacen cuando se ven obligados a ir más allá de las normas que los obligan; en este caso el juez no está aplicando derechos, sino haciendo uso de su discreción judicial y, por tanto, aplicando un nuevo precedente legislativo.

El concepto y la validez del derecho en el neo o nuevo constitucionalismo.

El constitucionalismo actual o nuevo constitucionalismo puede significar muchas cosas: una constitución que garantiza derechos simplemente; una constitución que garantiza derechos y que es rígida; una constitución que garantiza derechos y que es rígida y que le otorga la última palabra al respecto del significado de los derechos a los jueces constitucionales o una constitución que garantiza derechos y que es rígida y que garantiza esos derechos mediante un órgano de carácter político (congreso). Los tres primeros significados son compatibles con el constitucionalismo jurídico, el último con el constitucionalismo político. Uno de los primeros problemas es el de saber si la constitución debe entenderse como un documento político o como un texto jurídico. El constitucionalismo político sostiene que debe considerarse un documento político, el constitucionalismo jurídico una norma jurídica. En este ensayo no trataremos los problemas de la validez del derecho según el constitucionalismo político sino jurídico, también llamado neoconstitucionalismo. El neoconstitucionalismo supone la existencia y valoración positiva de constituciones re-materializados que consagran valores fundamentales, el principio de supremacía constitucional o del carácter superior de la constitución frente a la legislación, el carácter normativo de la constitución que le confiere fuerza vinculante a la constitución en relación a las actuaciones y decisiones de los otros poderes del estado, la interpretación jurídica de la constitución (la constitución es norma, es ley, es un documento normativo que se interpreta de la misma manera que se hace cualquier norma jurídica), el poder judicial es el intérprete último y legítimo de la constitución, un nuevo modelo de derecho que se concreta en el nuevo paradigma del Estado constitucional de derecho. 

El derecho como sistema

Derecho como sistema formal

La idea del derecho como sistema formal esta vinculado con la distintas nocines de sistema en el ámbito juridico. El primero es el concepto de sistema como sistema deductivo,donde se describe el ordenamiento jurídico como un sistema donde las normas que lo integran se desprenden de principios generales. Este método fue propuesto por los iusnaturalistas racionalistas, tomando como fuente las reglas de la lógica. Otra nocion es la de sistema inductivo donde se denomina sistema a un ordenamiento de la materia realizado a través del procedimiento inductivo, en otras palabras, partiendo del contenido de las singulares normas con el objetivo de construir conceptos siempre más generales, clasificaciones y partes en el interior de la materia. En tercer lugar, sistema equivale a validez del principio que excluye la incompatibilidad entre normas.

Derecho como sistema axiologico

El carácter sistemático proviene de la concepción del ordenamiento jurídico como ordenamiento axiológico o teleológico. Como ejemplos tenemos la teoría de Canaris donde se considera que el ordenamiento jurídico se encuentra orientado a la realización de fines y valores y la de Dworkin quien entiende el sistema jurídico como coherencia de valores morales y políticos que subyacen al derecho. El pensamiento que se adecua a la jurisprudencia no es el pensamiento lógico-formal, sino el axiológico y teleológico. La idea de sistema no es un mero postulado, sino que es presupuesto de todo derecho y de todo pensamiento jurídico.

Derecho como sistema dinamico

En esta tercera acepción de sistema se hace referencia a la noción kelseniana, donde se considera que el sistema jurídico es un ordenamiento dinámico que se caracteriza por el hecho de autorregular su propia producción a través de una serie de delegaciones del poder para producir normas. El sistema kelseniano, se distingue de sistemas anteriormente mencionados ya que se involucra mas con el concepto de unidad. La unidad sostiene la idea de que la existencia de un ordenamiento jurídico, cuyos elementos no son indiferentes sino que tienen una relación vinculante, que es específica de los ordenamientos jurícos. Esa relación consiste en la cadena de validez. La relación entre las normas de un ordenamiento jurídico se ha explicado a través de la distinción entre sistema estático y dinámico. Las normas de un orden del primer encuentran su valor en su contenido, mientras que el tipo dinámico tiene como característica principal la norma fundante que presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora.