El garantismo de los derechos humanos.

El garantismo, es una ideología jurídica que intenta interpretar y explicar el derecho basandose en la figura de garantía, la cual puede definirse como cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. Otro de los pilares del garantismo es la separación entre derecho y moral, la distinción entre delito y pecado, y la conceptualización de validez y justicia. De esta separación deriva, a su vez, la distinción entre punto de vista interno y externo del derecho.

El principal exponente de esta corriente es Luigi Ferrajoli, quien primeramente elaboro una compleja teoría del garantismo penal. Posteriormente gracias a sus publicaciones nace la teoría general del garantismo, la cual tiene un fuerte vinculo con la teoría del Estado constitucional y con el denominado neoconstitucionalismo.

Una de las características principales del garantismo es que desconfía de cualquier manifestación de poder, ya sea de naturaleza pública o privada, o de caracter nacional o internacional. El garantismo basa su idea en que quienes ejercen el poder, son propensos a abusar de el, por lo qur deberían estar siempre limitados, sujetos a vínculos jurídicos que preserven los derechos subjetivos, en especial si tienen carácter de derechos humanos.

Características del garantismo
En primer término, es “una tesis metodológica de aproximación al derecho que mantiene la separación entre ‘ser’ y ‘deber ser’, entre efEl garantismo de los derechos humanos.ectividad y normatividad. Esta tesis es aplicable en los siguientes ámbitos del análisis jurídico:

• El meta-jurídico del enjuiciamiento moral del derecho.
• El jurídico del enjuiciamiento interno del derecho.
• El sociológico de la relación entre el derecho y su práctica social efectiva.

Considera la figura de Estado como un instrumento y la dignidad personal como la finalidad principal del derecho. El modelo del derecho es normativo, es decir, Para el garantismo resulta relevante la distinción entre la validez y la eficacia de las normas, asi como la diferenciación con la la vigencia o existencia. Es un sistema de límites y vínculos al poder político para la protección de los bienes e intereses que deban ser perseguidos.

La legitimidad de la acción política se basa en la capacidad de concretar en la realidad los bienes y valores que, de acuerdo con el modelo normativo vigente, deban ser perseguidos y, por otra parte, la democracia no se reduce simplemente a lo electoral sino a sus contenidos.

El garantismo responde el problema de la inefectividad e ilegitimidad del derecho con dos soluciones interpretativas, por una parte la de carácter restrictivo, limitando los contenidos de las normas de nivel superior para hacerlas compatibles con las de nivel inferior o promoviendo reformas a la constitución formal para adecuarla a la constitución material, y por otra parte, la interpretación progresiva, que ve crecer las incoherencias en el ordenamiento secundario pero que tiende a maximizar los derechos constitucionales mediante reformulaciones normativas, a través de interpretaciones de la Constitución en términos mas vinculantes.

Principales ventajas que representa la teoría del garantismo.

• El garantismo pone principal énfasis en los derechos humanos y limita el papel punitivo del Estado.
• Su teoría de la validez se basa en el respeto de los derechos humanos.
• Aquellas normas que contravengan los derechos humanos son consideradas inválidas.
• Los jueces y autoridades son los encargados de tutelar los derechos humanos.
• El garantismo es una filosofía política que presupone la separación del derecho y la moral.
• La ciencia jurídica debe enfocarse en el derecho vigente para maximizar la protección de los derechos fundamentales.

La tesis de la separación y el positivismo excluyente

La tesis de la separación sostiene que la validez de una norma jurídica no conlleva a la validez moral. Indica que una norma no es jurídicamente válida simplemente por el hecho de ser moralmente aceptable, asi como que el hecho de que una norma inmoral no necesariamente carecerá de su capacidad jurídica vinculante. Un positivista excluyente sostiene que necesariamente no hay conexión entre derecho y moral, lo que equivaldría a afirmar que es imposible que exista una conexión entre derecho y moral.

Los principales argumentos que respaldan la tesis de separación conceptual de Derecho y moral son:

Argumento de la anarquía
En el supuesto de que un grupo de individuos no acepte obedecer las normas jurídicas por considerar que se violentan las reglas morales, existiría la posibilidad de que existiese una anarquía. Este argumento se basa en lo complejo que seria establecer una moral correcta absoluta y es aquí donde radica la necesidad de la separación.

Argumento teorico-científico
Si se vincula la moral con el Derecho, no seria posible contestar a si el derecho injusto también es considerado derecho, pues algunas concepciones juridicas tienen un significado positivo para la sociedad, sin embargo, cuando son aplicadas a la moral podrían resultar contradictoria.

Argumento lingüístico
Si el concepto de Derecho fuera el que es (derecho de todos los seres humanos), el que conocemos desde que nos concebimos, entonces no se podría incluir muchos de los derechos injustos que existen en el Derecho, pues habría que cambiar la idea de Derecho y reeducar a las personas al método jurídico, pues están concebidas de forma separada. La concepción de Derecho en el ser humano tiene una referencia moral, distinta a la del Derecho jurídico.

El positivismo excluyente explica el derecho mediante la denominada “tesis social fuerte”, haciendo referencia a la autoridad competente que produce la norma. Ese momento creador es verificable de una manera puramente empírica, como hecho social, y sin necesidad de recurrir a valoraciones. La doctrina que sigue esta corriente admite el uso de principios y estándares morales, pero no son jurídicos hasta que son acogidos en el marco judicial.

Positivismo Incluyente

El positivismo incluyente admite en su teoría que la práctica social que representa una de las partes fundamentales del derecho puede incluir criterios morales, aunque no necesite hacerlo en todas las situaciones. Es necesario señalar que aunque el positivismo incluyente permite las consideraciones morales, no se contrapone a la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral ni a la tesis de las fuentes sociales, sostiene que la identificación del derecho de una sociedad, incluye un conjunto de hechos sociales complejos que pueden derivar en normas obligatorias que tienen su origen en un sistema de fuentes o determinados estándares morales.

El positivismo jurídico incluyente sostiene que la moral política que se usa como medio para criticar, justificar y evaluar las instituciones sociales y sus productos, son de mucha importancia en la determinación de la existencia y contenido del derecho positivo.

La principal critica de esta corriente es que al admitir la moral en la conceptualización del derecho, el positivismo jurídico incluyente puede confundirse con la teoría del derecho natural, sin embargo el positivismo incluyente no afirma que ciertas normas forman parte del derecho en virtud de su valor moral, tampoco afirma, y esto lo diferencia del positivismo clasico, que la identificación de una norma como derecho dependa sólo de la existencia de convenciones juridicas.

Otra característica importante del positivismo inclusivo, y que lo que lo distingue del positivismo exclusivo, es que sostiene que la moral puede jugar un papel en la determinación de la existencia, el contenido y el significado de las normas jurídicas, propone reformular o mejor, clarificar la noción de regla de reconocimiento elaborada por Hart que, como se recuerda, alude a la regla aceptada y usada por los ciudadanos y funcionarios públicos para identificar el derecho válido.

El neonaturalismo: Ronald Dworkin.

Ronald Myles Dworkin es un filósofo del Derecho y catedrático de derecho constitucional. Su teoría del derecho es considerada una de las más influyentes en el derecho contemporáneo. Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno o neonaturalista, pues en sus teorías niega que exista distinción conceptual entre derecho y moral, sosteniendo que la comprensión y descripción de las ciencias jurídicas están ligadas siempre y sin excepción a un juicio moral. Para Dworkin las reglas y principios no son la esencia del derecho, sino que son las herramientas utilizadas por los juristas para resolver los conflictos jurídicos. 

Sostiene que el derecho, particularmente en los casos demasiado complejos, no tiene una respuesta textual que se adecue exactamente a la situación jurídica en concreto, por lo que jueces tendrán que ajustar sus criterios los principio morales. En base a lo anterior la respuesta correcta sería la afirmación que tenga un mejor fundamento en base a los argumentos que den solución al conflicto jurídico. La idea principal del iusnaturalismo moderno de Dworkin es que, además de las reglas, entendidas como supuestos de conducta específicos, el derecho debe integrarse por otro tipo de condicionales a los cuales denomina “principios".

Los principios jurídicos tienen su origen en condicionantes morales que son legitimados en actos de autoridades oficiales del pasado, tales como textos jurídicos o decisiones judiciales como es el caso de la jurisprudencia. Pueden considerarse principios morales, sin embargo no pertenecen a la moral crítica que los jueces que aplicaran la ley consideren correcta. 

La idea central de Dworkin giran alrededor de la integridad judicial del cual se desprenden los siguientes dos principios:

El principio legislativo de integridad
Exige a los legisladores que traten de hacer del conjunto total del derecho, en cada acto de aplicación, un conjunto moralmente coherente.

El principio judicial de integridad.
Exige a los jueces que resuelvan los casos difíciles tratando de encontrar la mejor interpretación de la estructura política y de la doctrina jurídica de su comunidad a partir de algún conjunto coherente de principios que permita dar cuenta de los derechos y deberes que tienen los miembros de esa comunidad.

Dworkin no sólo incluye la ley y la jurisprudencia como base de los principios, sino también la ciencia jurídica, ya puede ser una gran herramienta para construir principios generales del Derecho que se puedan aplicar a casos concretos. De esta forma los principios interpretativos sustituirían a la ley como la fuente del Derecho por excelencia. No sólo la ley, sino también la interpretación judicial y las opiniones de la doctrina se deben aceptar como fuentes del Derecho.

Tesis de la vinculación entre la moral y el derecho

La tesis de la vinculación sostiene que existe en algún grado un área común entre Moral y Derecho y que ambas normatividades se influyen la una a la otra, conservando su identidad propia y su mutua distinción. El primer antecedente que existe sobre el intento de vincular las acciones de los humanos que interactúan en sociedad, a lo se considera moralmente correcto, es aquella que intentaba relacionar la naturaleza física con la naturaleza moral del hombre. Los distintos autores que sostenían esta tesis ligaban la concepción jurídica de legalidad a la noción de legalidad de la naturaleza y el mundo.

La tesis de vinculación conceptual defiende la necesidad de una moral correcta para definir el Derecho,  ideal propio del iusnaturalismo. Se defendía la relación indiscutible que existe entre la ley que rige el Universo y la existencia de las leyes humanas. Serian los sofistas los que se encargarían de mostrar la contradicción entre lo que es por naturaleza y permanece invariable, y el aquello que existe consecuencia de la convención o acuerdo, o por la voluntad de poder y su origen en el hábito, la costumbre o la ley.

Los principales argumentos que respaldan la tesis de vinculación son:

• Argumento de legitimación acrítica. En caso de obedecer las normas jurídicas sin la existencia de un elemento moral, se terminaría en la obediencia acrítica, un elemento común en lo sistemas políticos dictatoriales. El principal contraargumento es que la obediencia acrítica es necesaria, pero no puede ser excesiva, pues puede ser utilizada de forma negativa.
• Argumento sobre la lucha contra la injusticia. Argumentan que la única manera de luchar contra la injusticia, seria mediante el uso de la moral, ya que es inevitable la existencia de injusticias en el Derecho, y en consecuencia de lo anterior es necesario la inclusión de la moral para resolver los conflictos jurídicos alegando conceptos morales. El contraargumento de lo anteriormente mencionado es que la lucha contra la injusticia siempre es parcial, pues cuando se trata de erradicar una injusticia el otro bando esta sufriendo la otra parte de la justicia, por lo tanto, sería inútil y poco honesto tomar la lucha de la injusticia en la realidad, aunque es posible que en ocasiones se produzca un equilibrio de las justicias e injusticias.

También es importante mencionar la distinción que hacia aristoteles entre justicia según la igualdad y justicia según la ley. Esta la encontramos en la conocida formula lo igual para los iguales y lo desigual para los desiguales (política 1280a) y comprende la justicia correctiva aplicable entre iguales y la justicia distributiva aplicable entre desiguales. La justicia según la ley, que es la de la ciudad, la subdivide a su vez en justicia política legal y justicia política natural. Esta última es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de la aprobación o desaprobación del ser humano; lo legal o convencional, por el contrario, es lo que en un principio es indiferente que sea de un modo u otro pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente.

El debate sobre la relación entre derecho y moral.

Las relaciones que existen entre el Derecho y Moral, es una fuente de debate clásica entre los pensadores del derecho, y su existencia representa siempre una serie de problemas.

El debate que existe alrededor a la incorporación o separación de la moral y el Derecho es algo que aun en nuestros días ocupa las ideas de la doctrina jurídica, por lo que es muy complejo analizar los argumentos de todos los pensadores que tienen algo que decir al respecto, dependiendo sobre la perspectiva en relación con la moral, es la concepción del Derecho que se defiende, aquellos que no la incluyen, son quienes sustentan la teoría de la separación, defendiendo desde su punto de vista la seguridad jurídica,

Los iusnaturalistas sostienen que el derecho debe manifestarse como un orden ideal, intemporal y objetivamente obligatorio como condición de validez del Derecho positivo, no consideran correcto la juricidad de aquellas normas que sean portadoras de mandatos de carcarter inmoral o injusto. Contrario a lo planteado por el iusnaturalismo el iuspositivismo no considera la distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo, afirmamando que existe únicamente el derecho positivo.

El Derecho Natural nace de la necesidad de oponerse a la idea de un derecho Positivo inmoral o injusto. Tiene sus orígenes en la noción griega denominada “Phycis” que hace referencia la materialización de un orden estable y permanente, donde cualquier situación de contingencia o meramente temporal, como el poder político y el Derecho positivo, deben ajustarse. El Derecho Natural es una corriente que intenta establecer principios ideales de justicia como parámetro dogmático, y es una de las influencias mas marcadas para el Derecho Positivo.

A través del tiempo el iusnaturalismo ha tenido una constante evolución histórica que inicia con la idea de un derecho que se origina de la divinidad, a la de uno que nace de la naturaleza humana y que además puede describirse en postulados que puede aprenderse por mediante el uso de la razon.

La tesis de la vinculación
La vinculación del derecho con la moral refiere que las dos son normas de conducta, la morales un sistema de normas unilaterales, ya que es el individuo el que tiene el poder de decidir que hacer o no hacer, y sin embargo no puede exigierse al obligado a que cumpla el precepto ético por la fuerza; por el contrario sostiene que el derecho es bilateral porque se encuentra frente al Estado con su acción coactiva quien tiene la atribucion de hacer cumplir la norma, por lo que el derecho es obligatorio y coercible, impone deberes y concede derechos.

Tesis de la Separacion

Se reconoce la existencia de derechos naturales y morales, sin embargo exige que estos se ajusten a los principios y postulados generales de la legislación escrita; el argumento básico de la tesis de la vinculación se ve atacado, asumiendo que el derecho natural para ser válido debe estar conforme con la legislación escrita y no de forma contraria.